A interpretação do sentido e alcance dos benefícios fiscais é tema que tem despertado atenção no Judiciário. Mesmo quando concedidas pelos estados condições mais vantajosas aos contribuintes que atendam os requisitos previstos em sua legislação, é importante que estas benesses não sejam desvirtuadas pelo ente federal.

Foi neste sentido que, em 2018, a 1ª turma do STJ, julgou os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.517.492/PR. Na ocasião, manifestou entendimento no sentido de que os créditos presumidos do ICMS, tributo estadual, não podem ser computados no lucro real e, consequentemente, servirem como base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tributos federais.

Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a conduta da União em impor tal tributação feriria o objetivo da norma que concedera o benefício fiscal de ICMS àquele(s) contribuinte(s), desrespeitando, assim, o pacto federativo. Em outras palavras: não faria sentido o Estado conceder um benefício fiscal e a União anula-lo ou implicar-lhe tributação.

Posição diferente, contudo, foi tomada pela 2ª Turma do STJ no tocante aos incentivos fiscais de ICMS decorrentes de isenções e reduções da base de cálculo. Ao analisar, em 2022, o Recurso Especial n° 1.968.755/PR, a Corte Superior entendeu, em síntese, que não poderiam ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e CSLL isenções e deduções de base de cálculo de ICMS posto que estes valores não haviam sido contabilizados como receitas (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS).

O raciocínio, portanto, é de que o crédito presumido, gera uma grandeza que há de contrapor-se com o débito existente para reduzir o valor final do ICMS devido. Nas isenções, quando norma infraconstitucional retira a possibilidade de incidência do tributo, e nas reduções da base de cálculo, quando se reduz o elemento de grandeza sobre o qual será aplicada alíquota e, com isso, calculado o tributo a ser pago, por sua vez, não haveria o débito do imposto em sua origem.

Em outras palavras, nas isenções ou nas reduções de base de cálculo, o benefício se operaria antes de ser computado o cálculo do tributo, retirando uma conduta como de possível tributação (isenção) ou reduzindo a grandeza que servirá de fundamento para se calcular a obrigação tributária (redução da base de cálculo).

Outro ponto importante na discussão é a natureza dos benefícios fiscais. Haveriam de ser analisados se estes se enquadrariam como subvenções para custeio, hipótese que se verifica quando se transfere recursos para pessoa jurídica (através do crédito presumido de ICMS, por exemplo) ou se os benefícios seriam subvenções para investimento, quando concedidos para fomentar a implantação dos negócios (como tem entendido o STJ em relação às isenções e reduções de base de cálculo).

Tal raciocínio, com efeito, prestigia a forma da concessão em detrimento do real objetivo do benefício fiscal, qual seja de estimular a atividade econômica. Além disso, confere tratamento diferenciado a situações cujo objetivo último, reitera-se, é o mesmo.

Neste sentido, convém ainda lembrar que novos benefícios fiscais ou mudanças nos já existentes, após a edição da Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, somente podem ser instituídos mediante aprovação unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), cuja composição se dá com a partir de representantes da Fazenda de todos os estados e Distrito Federal. Desta sorte, mudanças na forma dos benefícios são tarefa árdua.

Contudo, apesar do caráter técnico da problemática, a atual conjuntura das decisões do STJ impõe, desde já, dever de alerta ao contribuinte: analisar a natureza e como se opera o benefício fiscal que lhe foi concedido para, somente então, tomar aquela que entenda ser a melhor estratégia.

Geilson Salomão Leite
Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor de Direito Tributário da UFPB. Associado ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT. Advogado. gesalomao@gmail.com

Eduardo Silveira Frade
Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP. Mestre em Direito Empresarial pela FDMC, Especialista em Direito Tributário pelo IBET e em Gestão de Cooperativas pela USP. Professor de Direito Tributário das pós-graduações do IBET, ESA/PB, SESCOOP/PB, UNIESP e UNIMAIS e de Direito Empresarial na graduação em Direito da FTM e EESAP. Advogado.eduardosfrade@hotmail.com

Thaciano Rodrigues de Azevedo
Mestrando em Direito pelo IDP-Brasília. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera. Procurador do Município de João Pessoa. Advogado. azevedo@jus-adv.com.br