Se me permitissem escolher o gênero literário que mais se aproximaria de algumas manifestações de cunho tributário no Brasil, naturalmente elegeria o Realismo Fantástico (mágico), presente na obra do colombiano Gabriel Garcia Márquez, especialmente por fundir elementos da realidade, da fantasia e do sonho. Seu exemplo mais vivo envolve o ITBI, imposto de competência dos municípios, cuja exigência se projeta diretamente sobre um dos segmentos mais relevantes da economia: O Imobiliário.

Ao longo dos anos, os contribuintes sofreram com diversas incertezas quanto à forma de pagamento do ITBI, acarretando insegurança jurídica e comprometendo o ambiente de negócios. Ainda hoje constitui prática recorrente do Fisco desconsiderar o valor de mercado nas transmissões imobiliárias, fixando unilateralmente um valor de referência para o pagamento do imposto, gerando uma controvérsia desnecessária em torno de sua base de cálculo.

Mais recentemente, com o propósito de prestigiar a liberdade dos agentes econômicos e da boa-fé objetiva, o Superior Tribunal de Justiça – STJ adotou três decisões impondo aos Municípios um duro choque de realidade (Tema 1113).

Em primeiro lugar, proibiu os municípios de vincularem a base de cálculo do ITBI à do IPTU. Embora o Código Tributário Nacional aluda ao valor venal como sendo a base de cálculo do ITBI, esta deve corresponder ao valor de mercado. Ora, no IPTU tributa-se a propriedade, fundada na planta genérica de valores (localização, acabamento, metragem do imóvel), mediante o lançamento direto ou de ofício. Já o ITBI grava a transmissão da propriedade por ato inter vivos. Seu lançamento usualmente se dá por declaração ou por homologação, promovido através das informações do contribuinte em torno das variáveis que viabilizaram o negócio jurídico entre o alienante e o adquirente. Aqui, sequer os Municípios poderão empregar a base de cálculo do IPTU como piso de tributação para o ITBI, porquanto não reflete o valor de mercado do imóvel.

Por outro lado, os Municípios também não poderão arbitrar previamente o valor venal de referência como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI. É que no cotidiano das várias administrações tributárias, o Fisco vem fixando antecipadamente o valor do ITBI, circunstância que equivale a um verdadeiro lançamento de ofício, indevidamente calculado sobre critérios escolhidos unilateralmente, desprezando as peculiaridades do imóvel e a transação celebrada pelo contribuinte.

Por último, o STJ reafirmou a possibilidade dos municípios revisarem o lançamento do ITBI quando não mereçam fé as declarações do contribuinte (presunção relativa). Assim, em virtude das particularidades do ITBI, a sua base de cálculo in concreto deverá partir da declaração do sujeito passivo, facultando ao Fisco, mediante instauração de procedimento administrativo, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa, proceder ao arbitramento de sua base de cálculo (art. 148, CTN).

Entendemos que as decisões judiciais foram acertadas, justas e chegaram em um bom momento. Foram congruentes com os precedentes já existentes e impuseram limites às práticas abusivas de alguns Municípios. Serviram, ainda, para fortalecer a esfera jurídica do contribuinte. Expulsaram o Fisco do reino da fantasia para exigir que a cobrança do ITBI ocorra com base em pressupostos da realidade, segundo as regras e parâmetros de mercado.

* Geilson Salomão é advogado, doutor em Direito Tributário pela PUC/SP, professor de Direito Tributário da UFPB e associado ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT